Pause Vendée Globe par Benoit Fleury

Pause Vendée Globe par Benoit Fleury

Exit quelques instants le droit de la commande publique, les problématiques liées à la décentralisation, au statut des élus ou aux projets de lois.

 

Place aux géants des mers qui patientent sur le Village du Vendée Globe en attendant le départ.

Préjudice écologique par Benoit Fleury

Préjudice écologique par Benoit Fleury

Une question parlementaire posée par le sénateur Bruno Retailleau à propos de l’arrêt rendu par la Cour de Cassation dans l’affaire Erika offre l’occasion de revenir sur la question du préjudice écologique.

L’élu vendéen souhaite l’intégration de ce préjudice dans le Code civil.

Réponse du Ministère de l’écologie, du développement durable et de l’énergie publiée au JO du Sénat du 12 octobre 2012, p. 3747.

Mme Delphine Batho, ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie. Monsieur le sénateur, l’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation dans l’affaire de l’Erika, le 25 septembre dernier, a confirmé la responsabilité pénale de l’ensemble des acteurs de la chaîne de transport des hydrocarbures et, sur le plan civil, a reconnu la notion de préjudice écologique.

Je voudrais tout d’abord rendre hommage au combat qu’ont mené pendant onze ans les régions, les départements, les communes des 400 kilomètres de côtes françaises touchées par cette pollution et qui voient leur bataille juridique couronnée de succès.

Cette décision constitue un pas en avant considérable pour la protection de l’environnement et l’application du principe pollueur-payeur, avec la reconnaissance non seulement de la responsabilité pénale, mais aussi de la responsabilité civile, quel que soit le lieu où le sinistre s’est produit.

Cette décision fera jurisprudence. Nous souhaitons qu’elle fasse pleinement son entrée dans le droit français. Comme vous le savez, s’agissant du code civil, Mme Christiane Taubira, garde des sceaux, a d’ores et déjà engagé une réforme de grande ampleur de notre droit de la responsabilité. C’est donc sous sa conduite que ces réflexions se poursuivront.

Je sais, monsieur le sénateur, l’intérêt que vous portez vous-même à cette inscription. Nous avons pris connaissance de votre proposition de loi, mais aussi du colloque que vous organisez à la fin du mois d’octobre avec un certain nombre de juristes du droit de l’environnement. Je suis certaine que cette initiative sera utile pour apporter des précisions sur certains points : qui peut ester en justice au nom de la nature ? Comment doit se faire la réparation ?

Vous avez raison de dire que le 25 septembre a été un grand jour. Il nous appartient maintenant d’en tirer toutes les conséquences.

Je voulais aussi vous indiquer que, avec Frédéric Cuvillier, nous sommes favorables à ce que la France prenne, lors de la prochaine assemblée générale des Nations unies, une initiative afin de proposer un protocole additionnel à la convention de Montego Bay pour construire un outil de protection juridique international de la haute mer qui corresponde aux mêmes exigences. (Applaudissements sur les travées du groupe socialiste, ainsi que sur certaines travées du RDSE.)

Texte de la proposition de loi

Exposé des motifs

Mesdames, Messieurs,

La prise de conscience de l’importance des enjeux environnementaux a donné lieu, depuis déjà plusieurs années, à des évolutions juridiques conséquentes visant à prévenir et sanctionner les atteintes au patrimoine naturel.

Dans ce vaste mouvement général, de dimension internationale, la France a pris ses responsabilités : avec l’inscription dans le bloc de constitutionnalité de la Charte de l’environnement en 2004, avec la création d’un régime de responsabilité environnementale grâce à la loi du 1^er aout 2008 transposant en droit français la directive européenne n° 2004/35/CE du 21 avril 2004, ou même encore avec les évolutions jurisprudentielles en faveur de l’indemnisation des atteintes à l'environnement.

L’affaire du naufrage de l’Erika a constitué dans ce domaine une véritable avancée juridique puisque la cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 30 mars 2010, a clairement reconnu un « préjudice écologique résultant d’une atteinte aux actifs environnementaux non marchands, réparables par équivalent monétaire ». Rappelons que la marée noire causée par le naufrage de l’Erika avait provoqué un dommage environnemental considérable : 400 kilomètres de côtes françaises souillées, du Finistère jusqu’à la Charente Maritime.

Dans le même esprit, le Conseil constitutionnel a affirmé, dans une décision du 8 avril 2011, un principe général pesant sur tous et sur chacun concernant le devoir de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement.

Ainsi, progressivement, le préjudice écologique a fait son apparition dans le droit français. La reconnaissance en tant que telle de l’atteinte à l’environnement, indépendamment des dommages matériels et moraux, constitue sans nul doute une véritable révolution juridique. Une révolution attendue et nécessaire, synonyme de dissuasion et de réparation.

Mais cette révolution juridique reste aujourd’hui encore trop fragile, en raison notamment de restrictions dans le champ d’application de la loi du 1^er aout 2008 qui limite les mesures de réparation aux dommages les plus graves, mais surtout d’une absence de formalisation dans notre code civil. Dans les affaires relevant du préjudice écologique, on constate que la jurisprudence hésite parfois à indemniser des dommages qui, par définition, n’ont pas de caractère personnel.

Il est donc temps de franchir une nouvelle étape ; de sécuriser ce qui a été progressivement construit ces dernières années et qui doit être aujourd’hui pleinement intégré dans notre droit positif. Ainsi, et dans la continuité des propositions formulées par la Commission environnement du Club des juristes dans son rapport intitulé : « Mieux réparer le dommage environnemental » (Y. AGUILA dir., janvier 2012), nous devons adapter notre régime de responsabilité civile afin de donner une traduction concrète et efficace à l’indemnisation du préjudice écologique. La réparation du dommage environnemental est aujourd’hui une exigence constitutionnelle, inscrite dans la Charte de l’environnement : il est nécessaire de définir clairement son fondement juridique et la forme que cette réparation doit prendre.

Il ne s’agit en aucun cas de judiciariser à l’excès la vie économique mais de garantir une meilleure sécurité juridique en même temps qu’une protection efficace de notre environnement qui, comme le rappelle l’article L. 110-1 du code de l'environnement, constitue « le patrimoine commun de la Nation ». Bien au contraire, protéger notre patrimoine naturel, qui constitue une véritable richesse, en s’assurant que les atteintes qu’il peut subir seront sanctionnées et réparées, contribue à l’attractivité de nos territoires.

La présente proposition de loi a donc pour objet d’insérer un article 1382-1 dans le code civil donnant un fondement juridique incontestable au préjudice écologique et à son indemnisation.

Proposition de loi

Au livre III du code civil, après l’article 1382, il est inséré un article 1382-1 ainsi rédigé :

« Art. 1382-1 - Tout fait quelconque de l’homme qui cause un dommage à l’environnement, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

« La réparation du dommage à l’environnement s’effectue prioritairement en nature ».

A voir sur le sujet

Les travaux du Club des juristes et particulièrement de sa commission environnement.

L'article du Professeur Yann Aguila paru au JCP G.

Les articles de presse sur la reconnaissance par la Cour de cassation du préjudice écologique : Nouvel Observateur, Les Echos, Le Figaro.

Modification des PLU par Benoit Fleury

Modification des PLU par Benoit Fleury

Une question parlementaire posée par Jean-Louis Masson tenant à la modification des plans locaux d’urbanisme était demeurée sans réponse.

Celle-ci vient d’être apportée par le Ministère de l’égalité des territoires et du logement et publiée au JO du Sénat du 1^er novembre 2012, p. 2483.

« Dans un arrêt du 12 mars 2010, le Conseil d’État a jugé que les dispositions de l’article L. 123-10 du code de l’urbanisme ne permettent de modifier le projet de plan local d’urbanisme après l’enquête publique que pour tenir compte des résultats de l’enquête publique et, sous réserve que cela ne porte pas atteinte à l’économie générale du plan (CE 12 mars 2012, Lille Métropole Communauté urbaine, n° 312 108). Cette jurisprudence a pour conséquence de fragiliser la prise en compte, après l’enquête publique, des avis émis par les personnes publiques associées joints au dossier de cette enquête. C'est pourquoi le 2° du VI de l’article 3 de l’ordonnance n° 2012-11 du 5 janvier 2012 portant clarification et simplification des procédures d’élaboration, de modification et de révision des documents d’urbanisme prévoit que les modifications qui peuvent être apportées au projet de plan local d’urbanisme après l’enquête publique sont non seulement celles qui permettent de tenir compte des observations du public et du rapport du commissaire ou de la commission d’enquête mais également celles qui permettent de tenir compte des avis qui ont été joints au dossier d’enquête publique. Cette disposition sera applicable dès l’entrée en vigueur de l’ordonnance (à une date fixée par décret en Conseil d'État et au plus tard le 1^er janvier 2013), y compris aux procédures en cours à cette date. Il n’y a pas de procédure particulière à suivre pour tenir compte des avis et observations recueillis, la délibération finale adoptera simplement le document d’urbanisme dans une version modifiée. Les modifications apportées ne doivent toutefois pas porter atteinte à l’économie générale du projet, faute de quoi une nouvelle enquête publique devra être organisée ».

Mémoire en réclamation par Benoit Fleury

Mémoire en réclamation par Benoit Fleury

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L’exécution des marchés publics suscite toujours de nombreux litiges, de la passation au règlement financier. Lors de cette dernière phase, quelque soit le type de marché (travaux, fournitures courantes et services, prestations intellectuelles), le titulaire peut faire valoir ses éventuelles réserves dans un mémoire en réclamation (une « lettre » pour les marchés passés sous l’emprise du nouveau cahier des clauses administratives générales – propriété intellectuelle) s’il estime que la prestation réalisée nécessite un complément de prix. Il s’agit d’un élément essentiel de la phase précontentieuse, attestant de l’existence d’un litige et en l’absence duquel il ne saurait y avoir de contentieux. Le formalisme encadrant les modalités de transmission ou le fond de ce document est à l’origine d’un contentieux nourri illustré par une décision du Conseil d’Etat en date du 3 octobre 2012 (n° 349281, Cté d’agglomération Reims Métropole).

En l’espèce, la communauté d’agglomération de Reims avait confié en 2002 un marché à bons de commande aux sociétés Champagne épandage et Traitement-Valorisation-Décontamination pour l’enlèvement et la valorisation des boues produites par une station d’épuration.

Par un courrier daté du 24 juillet 2006, les deux sociétés réclamaient une indemnisation compensant d’une part un manque à gagner du fait d’une commande inférieure au montant minimum initialement prévu et d’autre part une détérioration du matériel résultant de la mauvaise qualité des boues d’épandage.

Le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a fait droit à cette demande en accordant respectivement aux deux requérants 145.000 et 249.514,42 € ; une décision annulée par le juge d’appel (CAA Nancy, 17 mars 2011, n° 10NC00836, Cté d’agglomération de Reims Métropole) au motif que le courrier du 24 juillet ne pouvait être considéré comme un mémoire en réclamation notamment en l’absence des bases de calcul des sommes réclamées.

Dans l’arrêt objet de ces quelques lignes, le Conseil d’Etat confirme la position de la cour en énonçant clairement « qu’un mémoire du titulaire du marché ne peut être regardé comme une réclamation […] que s’il comporte l’énoncé d’un différend et expose, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation en indiquant, d’une part, les montants des sommes dont le paiement est demandé et, d’autre part, les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées ».

La Haute juridiction rappelle ainsi toute l’importance de la motivation de la réclamation. La Cour administrative d’appel de Versailles avait déjà eu l’occasion d’indiquer à propos d’une perte de production simplement énoncée, « qu’en l’absence de justification particulière propre à ce chef de préjudice, l’entreprise ne peut prétendre à aucune indemnisation à ce titre (CAA Versailles, 27 janv. 2009, n° 05VE00710, SELARL Bellon).

La réclamation doit apparaître comme le « véritable miroir » (Lucie du Hays, Pierre Le Breton) du préjudice financier subi par le titulaire du marché. Se demande ne pourra prospérer, en dehors de toute responsabilité éventuelle de sa part, que si elle contient un exposé des faits ayant affecté les conditions d’exécution du marché et conduit à un déséquilibre financier entre le budget prévisionnel et le coût final de la réalisation.

Chaque poste de réclamation doit être ensuite présenté, quantifié et chiffré. Tout préjudice dûment justifié pourra alors être indemnisé, « frais de chantier », « frais de structure » ou « frais de fonctionnement » (CAA Bordeaux, 18 janv. 2005, n° 00BX01296, Sté Nord France Boutonnat ; CAA Paris, 22 mai 2007, n° 05PA02534, OPAC de Paris). Le mémoire en réclamation doit en quelque sorte répondre aux mêmes exigences qu’un mémoire introductif d’instance.

Si la solution énoncée par le Conseil d’Etat peut paraître rigide, elle s’inscrit fort logiquement à la suite d’une approche stricte de la phase précontentieuse par les sages du Palais royal. Ils ont en ce sens déjà pu juger qu’une lettre adressée par le requérant au maître d’ouvrage par laquelle il indique qu’il estime qu’un supplément d’honoraires doit lui être versé afin de tenir compte de travaux supplémentaires ne peut être regardée comme tenant lieu d’un mémoire en réclamation. Dès lors, le requérant n’est pas recevable à saisir le juge (CE 17 mars 2010, n° 310079, Cne d’Algolsheim).

De même, la production d’un document intitulé « mémoire de travaux » qui se limite à reproduire « le devis fourni par l’entreprise rebaptisé facture » ne peut être assimilé à un décompte final susceptible de soulever des réserves quant à l’exécution du marché (CE 15 fév. 2012, n° 346255, Cne de Souclin).

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Référé contractuel par Benoit Fleury

Référé contractuel par Benoit Fleury

Une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nice donne de précieuses indications sur la recevabilité d'un référé contractuel lorsqu'un référé pré-contractuel a été antérieurement engagé.

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Régi par les articles L. 551-13 et suivants et R. 551-7 et suivants du Code de justice administrative (CJA), le référé contractuel en matière de commande publique sanctionne un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence des contrats publics après la signature du contrat.

Ouvert au préfet et à toutes les personnes qui « ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées » par ces manquements, ce recours ne sera pertinent que dans des cas limitativement énumérés : absence totale de publicité, absence de publication au Journal officiel de l’union européenne si celle-ci est obligatoire, violation du délai de « standstill » (délai suspensif entre la communication de la décision d’attribution du marché et la signature de ce dernier afin de permettre aux soumissionnaires d’engager, le cas échéant, une procédure de recours), violation de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du référé précontractuel, et méconnaissance des modalités de remise en concurrence pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. Il est en principe inconciliable avec le référé précontractuel (art. L. 551-14 CJA).

La jurisprudence administrative est cependant venue préciser ces conditions de recevabilité comme en témoigne une récente décision du juge des référés du tribunal administratif de Nice (TA Nice, ord. réf., 24 sept. 2012, n° 120934, Sté Serex).

Le Conseil d’Etat a pu notamment considéré comme recevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics relatif au délai de standsill (CE 10 nov. 2010, n° 340944, France Agrimer : JurisData n° 2010-020831 ; JCP A 2010, comm. 2379, note F. Linditch ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 59, note J.-P. Pietri. Pour des applications récentes, v. CE 30 sept. 2011, n° 350148, Cne de Maizieres-les-Metz : JurisData n° 2011-020382 ; Dr. adm. 2011, comm. 95, note F. Brenet TA Lyon, 26 oct. 2011, n° 1106110, Sté Iserba : Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 61, obs. M. Ubaud-Bergeron). De même la notification de l’attribution du marché par le pouvoir adjudicateur doit comporter l’indication de la durée du délai de suspension, afin d’informer le candidat évincé de la période durant laquelle il peut utilement introduire une requête en référé précontractuel. A défaut de cette mention, le délai de suspension ne court pas à l’encontre du candidat concerné qui pourra opportunément former un référé contractuel (CE 24 juin 2011, n° 346665, OPH Interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines : JurisData n° 2011-012194 : Dr. adm. 2011, comm. 86, note F. Brenet).

Le juge des référés du tribunal administratif de Nice s’inscrit à la suite de cette jurisprudence. Au cas d’espèce, par avis d’appel public à la concurrence du 10 février 2012, la Métropole Nice Côte d’Azur a lancé un appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un marché public de services ayant pour objet l’exploitation de la station d’épuration de Cagnes-sur-Mer. Trois opérateurs économiques, dont la société Serex, ont déposé une offre. Le 10 août 2012, cette dernière a été informée du rejet de son offre, celle-ci étant classée en deuxième position, et de l’attribution du marché à la société Compagnie de l’eau et de l’ozone. Estimant ne pas disposer des éléments lui permettant de contester utilement cette décision, la société Serex a alors demandé au pouvoir adjudicateur, par courrier recommandé et télécopie envoyés le même jour, de lui communiquer des informations complémentaires et notamment le rapport d’analyse des offres, lequel lui a été adressé par courrier reçu le 23 août 2012. Entre temps, par requête présentée le 21 août 2012, la société requérante a demandé au juge du référé précontractuel d’annuler la procédure de passation du marché litigieux. Toutefois, par un mémoire en défense enregistré le 28 août 2012, la Métropole Nice Côte d’Azur a porté à la connaissance de la société requérante l’information selon laquelle la signature du contrat litigieux était intervenue dès le 21 août 2012. Prenant acte de cette signature, la société requérante introduit un référé contractuel.

Le juge du référé devait ainsi s’inquiéter de la recevabilité de cette procédure eu égard au référé précontractuel antérieur, et ce d’autant plus que celui-ci ayant été déposé le douzième jour suivant la date du courrier de rejet, la société requérante pouvait se voir reprocher sa propre carence (CE, 19 janv. 2011, n° 343435, Grand Port maritime du Havre : JurisData n° 2011-000392 ; JCP A 2011, comm. 2095, note. F. Linditch). Aussi s’est-elle placée sur un autre terrain : celui de la contestation de la qualification du courrier du 10 août. Elle arguait notamment que celui-ci n’avait pu faire courir le délai de standstill dans la mesure où il ne répondait pas aux prescriptions de l’article 80 du Code des marchés publics qui impose au pouvoir adjudicateur d’informer le candidat malheureux des motifs synthétiques du rejet de son offre. En s’appuyant sur la jurisprudence européenne (en particulier CJUE, 28 janv. 2010, Uniplex Ltd c/ NHS Business Services Authority, n° C-406/08), le juge du référé partage cette approche et estime que « pour être compatible avec la directive 89/665/CEE, le point de départ du délai de suspension visé à l’article 80 du code des marchés publics, lequel assure en droit interne la transposition de l’article 2 bis de cette directive, doit donc être regardé comme la date à laquelle le soumissionnaire était en mesure d’avoir connaissance d’un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et qui correspond donc nécessairement à la date d’envoi à ce dernier d’une notification complète de son éviction, c’est-à-dire qui comporte non seulement la décision d’attribution du marché et le nom de l’attributaire, mais également un exposé synthétique des motifs pertinents qui lui sont indispensables pour introduire aussi rapidement que possible, le cas échéant, un recours efficace, et que sont les motifs de rejet de l’offre ainsi que les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. Il appartient ainsi au pouvoir adjudicateur de veiller à ce que le délai de suspension qu’il s’impose ait bien commencé à courir en s’assurant de la transmission aux candidats évincés d’une telle notification complète ».

Le référé contractuel a ainsi été jugé recevable en l’espèce. Cette solution est de nature à satisfaire les amateurs de textes appliqués à la lettre. Elle n’interroge pas moins les praticiens des marchés : si l’indication des motifs du rejet respecte le texte, quel avantage réel en tire le candidat malheureux dans la mesure où il ne peut fonder un référé contractuel sur ce moyen ?

Saisi, le Conseil d’Etat livrera prochainement son approche.

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