Benoit Fleury - Allocation différentielle de fin de mandat

Allocation différentielle de fin de mandat

Q – Quand un élu local peut-il bénéficier de l’allocation différentielle de fin de mandat ?

Réponse du Ministère de la réforme de l’Etat, de la décentralisation et de la fonction publique, publiée au JO Sénat, Q. n° 00691, 6 décembre 2012, p. 2843.

« La loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a mis en place une allocation différentielle de fin de mandat pour les titulaires de mandats exécutifs locaux qui ont interrompu leur activité professionnelle afin de se consacrer pleinement à leur mandat.

Le bénéfice de l’allocation différentielle de fin de mandat est réservé aux élus qui peuvent suspendre leur activité professionnelle pour se consacrer à leur mandat.

Le droit à la suspension de l’activité professionnelle pour exercer un mandat local est réservé aux élus exerçant les fonctions exécutives suivantes : maire d’une commune d’au moins 1 000 habitants, président d’un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre satisfaisant au même critère de population regroupée, président de conseil général ou régional, président du conseil exécutif de l’assemblée de Corse, adjoint au maire dans les communes d’au moins 20 000 habitants, vice-président d’un EPCI à fiscalité propre et satisfaisant au même critère de population regroupée, vice-président de conseil général ou régional ayant reçu délégation de fonction de son président.

Les élus ont droit à cette allocation dès lors qu’ils sont inscrits à Pôle emploi ou s’ils ont repris une activité professionnelle leur procurant des revenus inférieurs aux indemnités de fonction qu’ils percevaient au titre de leur fonction élective. L’allocation différentielle de fin de mandat est servie pendant six mois au maximum et est au plus égale à 80 % de la différence entre le montant de l’indemnité brute mensuelle dont bénéficiait l’élu et l’ensemble de ses ressources perçues à l’issue du mandat.

L’allocation est versée par un fonds (fonds d’allocation des élus en fin de mandat), géré par la Caisse des dépôts. Ce fonds est alimenté par une cotisation annuelle des collectivités dont les élus peuvent prétendre à l’allocation différentielle de fin de mandat.

Compte tenu des contraintes qu’il fait peser sur les employeurs et du coût qu’il entraîne pour les collectivités, le droit à la suspension de l’activité professionnelle n’est ouvert qu’aux élus qui exercent les responsabilités les plus importantes. Le gouvernement étudie la possibilité d’intégrer les maires des communes de moins de 1 000 habitants parmi les bénéficiaires, qui n’étaient pas inclus dans ce dispositif alors même qu’ils pouvaient suspendre leur activité professionnelle.

Cette mesure permettrait de rétablir une égalité de traitement entre tous les maires. Elle mettrait également en cohérence les dispositions qui concernent la suspension de l’activité professionnelle avec celles prévoyant le versement d’une allocation différentielle de fin de mandat ».

Benoit Fleury - Décentralisation et personnel

Décentralisation et personnel

Le directeur général des collectivités locales a annoncé devant les membres du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale (CSFPT) réunis en séance plénière, le 20 décembre que le projet de loi sur la décentralisation traitera, dans un chapitre spécifique, du sort des personnels territoriaux concernés par des réorganisations.

A suivre donc...

Association transparente par Benoit Fleury

Association transparente

Petit poison de la vie politique locale, l’association transparente s’invite dans les débats relatifs à la compétence juridictionnelle. La chambre criminelle de la cour de cassation vient en effet d’estimer que le juge pénal est pleinement compétent pour retenir cette qualification et en tirer toutes les conséquences (Crim. 7 nov. 2012, n° 11-82.961, MM. T., V. et C).

Les enjeux de la qualification ne sont pas neutres dans la mesure où lorsque la transparence d’une association est reconnue, l’organisme concerné devient une personne morale de droit public avec toutes les conséquences attachées. En particulier, les subventions dont elle a pu éventuellement bénéficier conservent la qualité de deniers publics. La gestion de fait des élus n’est alors plus très loin !

1 – Petit rappel

Une association est dite « transparente » à l’égard d’une collectivité locale (ou de l’Etat) lorsqu’elle se confond avec la collectivité qui l’a créée (la nouvelle société publique locale issue de la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 devrait pallier à cette pratique : voir en ce sens S. Damarey, La société publique locale ou la fin des associations transparentes : AJDA 2011, p. 934).

Juridiquement, la transparence se déduit de deux types de circonstances :

- l’absence d’existence juridique de l’association ;

- l’absence d’autonomie vis-à-vis du financeur.

La première situation – assez rare – correspond au cas où l’organisme bénéficiaire n’a aucune existence légale (sa constitution par exemple n’aurait pas été déclarée en préfecture).

Dans la seconde situation, l’association jouit de la personnalité morale, mais son existence légale n’est qu’un masque sous lequel la collectivité agit en fait directement. La transparence se déduira alors d’un faisceau d’indices (par exemple CE 21 mars 2007, n° 281796, Cne de Boulogne-Billancourt) :

-         le degré d’indépendance des organes de direction et de gestion de l’association ;

-         l’origine des moyens dont elle bénéficie ;

-         son domaine d’activité ;

-         la qualité des dirigeants (voir en ce sens la réponse du Garde des Sceaux publiée au JOAN Q n° 59794 du 22 décembre 2009, p. 12337).

Ces critères ne sont pas cumulatifs. La transparence résulte d’une appréciation d’ensemble par le juge. Le plus souvent, il s’agira d’ailleurs du juge administratif, le conflit naissant à l’occasion de la contestation du versement de la subvention par un contribuable ou d’interrogations soulevées par les organes de l’Etat compétents. Mais il arrive également que le litige soit porté devant les juridictions de l’ordre judiciaire, comme dans l’affaire objet de ces quelques lignes.

2 – L’espèce

En l’espèce, une commune avait attribué à une société, sans publicité ni mise en concurrence, un marché public relatif à l’organisation d’un festival international d’un montant de 1,3 million de francs. Le marché a été résilié par la commune sur demande du préfet. Un second contrat fut alors conclu dans les mêmes termes avec une association qui s’était vu allouer, par délibération du conseil municipal, une subvention d’un montant équivalent. En appel, le maire de la commune a été condamné pour atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics à un an d’emprisonnement avec sursis, 15.000 € d’amende et un an de privation des droits de vote et d’éligibilité. Le dirigeant de la société de son côté fut condamné pour recel à 15 mois d’emprisonnement avec sursis et 20.000 € d’amende. Les requérants demandaient alors à la cour de cassation l’annulation de ces condamnations en soutenant notamment que seul le juge administratif est compétent pour qualifier une association de « transparente ».

3 – Solution

L’arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation du 7 novembre est ainsi doublement intéressant, tant sur le principe que sur la méthode. Sur le principe d’abord, le juge pénal répond aux requérants en se déclarant pleinement compétent :

« lorsqu’une association est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et lui procure l’essentiel de ses ressources, le juge pénal est compétent pour qualifier cette association de transparent et en déduire que les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission qui lui est confiée sont des contrats administratifs soumis au code des marchés publics ».

Sur la méthode ensuite, le juge judiciaire applique le faisceau d’indices dégagé par le juge administratif, relevant notamment l’absence totale d’autonomie de l’association par rapport à la municipalité puisqu’en effet : 

-         son activité principale était la rédaction du journal d’informations de la mairie ;

-         son financement était exclusivement assuré par des subventions municipales sans autre apport, même minime ;

-         que le rôle de la présidente de l’association est décrit par le directeur de cabinet du maire et la secrétaire générale adjointe de la mairie comme purement honorifique ;

-         qu’aux yeux des tiers aucune distinction n’apparaissait entre l’association et la municipalité.

Même raisonnement, même punition !

Benoit Fleury - Marchés de prestations mixtes

Marchés de prestations mixtes

Q – Comment qualifier un marché public comportant des prestations de nature différente ?

Réponse du Ministère de l’économie et des finances, publiée au JO Sénat, Q. n° 00303, 6 décembre 2012, p. 2825.

« Il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne que lorsqu’un contrat contient à la fois des éléments ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un autre type de marché, c’est l’objet principal qui détermine les règles communautaires applicables (CJCE, 19 avril 1994, C-331/92, Gestion Hotelera Internacional ; CJCE, 18 janvier 2007, C-220/05, Jean Auroux et autres contre commune de Roanne).

La Cour de justice de l’Union européenne retient une acception finaliste du critère de « l’objet principal », acception centrée sur la « raison d’être » du contrat (conclusions de l’avocat général dans l’affaire Commission contre Allemagne, C-536/07) et non sur le seul montant respectif des prestations composant son objet.

La détermination de l’objet principal du contrat doit, selon la Cour, avoir lieu au regard des « obligations essentielles » qui prévalent et qui caractérisent le marché, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire, le montant respectif des différentes prestations n’étant qu’un critère parmi d’autres à prendre en compte (CJCE, 21 février 2008, C-412/04, Commission contre République italienne ; CJUE, 26 mai 2011, C-306/08, Commission européenne contre Royaume d’Espagne). La Cour précise dans l’arrêt du 21 février 2008 que « le montant des travaux ne saurait constituer, en toutes circonstances, le critère exclusif ».

Concrètement, pour le juge communautaire, même si le montant des travaux est inférieur à celui des services, l’objet principal du contrat réside, malgré tout, dans la réalisation de travaux, s’il apparaît que ces derniers constituent l’objectif prioritaire poursuivi par le pouvoir adjudicateur. Cette analyse est reprise par le juge national qui s’attache à l’objet principal du contrat pour procéder à la qualification d’un marché à objet mixte de travaux et services (CE, 10 mars 2006, , n°284802, société Unibail Management ; TA de Paris, ordonnance du 23 février 2007, n°0701657, société Clear Channel ; TA de Cergy-Pontoise, 7 juin 2011, n°09-09950 et n°09-12395, société 2H Energy) ».

Benoit Fleury - Durée des marchés publics

Durée des marchés publics

            La doctrine administrative est revenue tout récemment sur la problématique de la durée d’un marché public.

1 – Durée excessive

Q – Une durée de six années pour la pose de panneaux lumineux est-elle excessive ?

 

Réponse du Ministère de l’économie et des finances publiée au JO Sénat, Q. n° 00138, 6 décembre 2012, p. 2824.

« Hormis les accords-cadres, les marchés à bons de commande, les marchés complémentaires passés en procédure négociée et les marchés relatifs à des opérations de communication, pour lesquels le Code des marchés publics prévoit une durée maximale, la durée d’un marché public (CMP), ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés librement par le pouvoir adjudicateur.

Toutefois, l’article 16 du CMP précise que cette durée est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence régulière. Le juge administratif censure ainsi les marchés conclus sans précision de durée ou assortis d’une durée trop longue.

La détermination de la durée du marché doit être adaptée à l’objet, au montant et aux caractéristiques du marché. Il est loisible à l’acheteur public de déterminer la durée du marché en l’adaptant à son objet. En l’espèce, une durée de six ans pour des panneaux lumineux n’apparaît pas excessive. Les sanitaires publics, dès lors qu’ils nécessitent la mobilisation de moyens importants pour être installés ou désinstallés, peuvent justifier la passation d’un marché de plus longue durée, de douze ou quinze années ».

 

2 – Durée maximale des marchés publics

Q – Quelle est la durée maximale d’un marché public ?

Réponse du Ministère de l’économie et des finances publiée au JO Sénat, Q. n° 00113, 6 décembre 2012, p. 2824.

« En dehors des cas énumérés dans son article 16, le Code des marchés publics ne prévoit pas de durée maximale qui s’imposerait à l’ensemble des marchés. Rien n’interdit donc aux acheteurs publics de passer des marchés pluriannuels. Toutefois, la durée du marché ne doit pas être excessive.

Elle doit tenir compte :

- d’une part, de la nature des prestations, c’est-à-dire du temps nécessaire à leur réalisation ou encore de la durée d’amortissement des matériels nécessaires à l’exécution du marché ;

- d’autre part, de la nécessité d’une remise en concurrence périodique, laquelle doit être appréciée en fonction de son objectif qui est de vérifier la convenance des prestations et des prix aux besoins exprimés.

A ce titre, l’acheteur public devrait tenir compte notamment des évolutions technologiques et économiques prévisibles. C’est donc au cas par cas que doit être appréciée la durée possible des marchés.

Un contrat portant sur la fourniture, l’installation, la formation et la maintenance de l’outil informatique ne peut pas, sauf exception liée à des investissements lourds non amortissables au titre d’autres contrats, être conclu pour une durée de 10 ans ou 20 ans d’autant que le produit fourni sera frappé d’obsolescence au bout de quelques années ». 

3 – Plus d’actualités sur la commande publique

-         Commande publique ;

-         Décompte général ;

-         Principe de loyauté contractuelle ;

-         Services et prestations juridiques ;

-         De nouveau Béziers !