Capacité financière des candidats par Benoit Fleury

Capacité financière des candidats par Benoit Fleury

Dans un arrêt du 18 octobre 2012, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) rappelle les règles permettant à un pouvoir adjudicateur d’apprécier la capacité économique et financière des candidats. Elle précise aussi comment un opérateur économique, candidat à l’attribution d'un marché, peut prouver sa capacité économique et financière quand le pourvoir adjudicateur en fait la demande. Deux point donc.

1 – Exigences du pouvoir adjudicateur

La Cour européenne rappelle notamment que les articles 44 paragraphe 2 et 47 paragraphe 1 de la directive 2004/18 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, permettent à un pouvoir adjudicateur d’apprécier la capacité économique et financière des candidats, en fixant un niveau minimal de capacité, et d’exiger que les candidats fournissent leur bilan. La demande formulée ne doit pas porter sur le bilan en général, mais sur un ou plusieurs éléments particuliers de ce bilan, que le pouvoir adjudicateur choisira librement. De plus, il est nécessaire que le niveau de capacité minimal soit lié et proportionné à l’objet du marché.

L’exigence économique ne peut en principe être écartée pour la seule raison que ce niveau porte sur un élément du bilan qui peut diverger en fonction des différents Etats membres. En effet, les législations des Etats membres concernant les comptes annuels ne font pas l’objet d’une harmonisation complète. Des divergences peuvent exister concernant l’élément particulier du bilan souhaité par un pouvoir adjudicateur pour apprécier le niveau minimal de capacité.

2 - Le recours à une autre entité

 

Conformément à l’article 47 paragraphe 2 de la directive, l’opérateur économique qui ne peut satisfaire à un niveau minimal de capacité économique et financière peut « faire valoir les capacités d'une autre entité quelle que soit la nature juridique des liens existants ». Par conséquent, le candidat qui est dans l’impossibilité de satisfaire à une exigence économique à cause d'une convention l’obligeant à transférer ses bénéfices à la société mère, pourra faire appel à une autre entité.

Scrutin des grandes intercommunalités

Scrutin des grandes intercommunalités par Benoit Fleury

        

Dans le prolongement de ce qui a été récemment annoncé en faveur des grandes métropoles, la logique (et le sens de l’histoire pourrait-on dire) incite à une élection de leurs représentants au suffrage universel direct, considérée depuis fort longtemps comme un point essentiel du développement de l’intercommunalité.

1 – Annonce gouvernementale

Le projet de loi sur la décentralisation, que le gouvernement déposera début 2013, dotera normalement les grandes agglomérations d’un statut renforcé. La ministre de la Réforme de l’Etat l’a confirmé en clôture des Journées des communautés urbaines de France. La veille, elle indiquait vouloir que leurs représentants soient élus, en 2020, au suffrage universel direct.

En 2020, les habitants des agglomérations les plus grandes éliront-ils leurs représentants intercommunaux au suffrage universel direct ? La ministre de la Réforme de l’Etat, de la Décentralisation et de la Fonction publique a soutenu cette idée, le 15 novembre.

« Je pense qu’il faut qu’on glisse jusqu’en 2020 vers un scrutin au suffrage universel direct pour les grandes villes », a-t-elle déclaré sur France inter, interviewée depuis l’hôtel de ville de Brest. « On ne peut pas faire gérer de grandes sommes et lever l’impôt sans pouvoir en rendre compte directement », a expliqué Marylise Lebranchu. Distinct de l’élection municipale, mais ayant lieu « le même jour », le nouveau scrutin aurait pour effet une meilleure préparation des « projets de développement » et donc une plus grande « efficacité », a-t-elle ajouté.

Attendue sur ce thème le lendemain, 16 novembre, à Nancy, où elle clôturait les Journées des communautés urbaines de France, la ministre s’est montrée, en fait, peu diserte. Son discours fait tout juste allusion au sujet. « L’émergence institutionnelle du fait métropolitain ne se résume pas à une élection tous les 6 ans du conseil communautaire, fut-ce directement en 2020 dans les plus grandes », devait-elle seulement déclarer. Juste avant, elle confirmait l’intention du gouvernement d’« introduire l’élection des délégués communautaires au suffrage universel dès 2014 grâce au fléchage pour l'ensemble des intercommunalités ».

Sur ce dernier point, il s’agit en fait de l’application de la dernière loi de réforme des collectivités de 2010.

2 – Le fléchage de la loi de 2010

Cette dernière contenait en effet un large pan consacré au « développement et à la simplification de l’intercommunalité ». Le législateur a, du point du scrutin, franchi un pas. Il ne l’a cependant pas franchi complètement, puisque l’élection au suffrage universel direct ne concerne que les communes dont le conseil municipal est élu au scrutin de liste. La loi de réforme des collectivités territoriales pose quelques principes.

En vertu de l’article L. 5211-6 nouveau du Code général des collectivités territoriales, les organes

délibérants des métropoles, des communautés urbaines, des communautés d’agglomération et des communautés de communes sont composés de délégués des communes élus au suffrage universel direct. Ces délégués sont élus « dans le cadre de l’élection municipale » et pour les seules « communes dont le conseil municipal est élu au scrutin de liste ». Pour les autres établissements publics de coopération intercommunale, l’organe délibérant de l’établissement est composé de délégués élus par les conseils municipaux, dans les conditions prévues à l’article L. 2122-7 du Code général des collectivités territoriales, relatif à l'élection du maire (qui était déjà le mode de scrutin prévu par l’article L. 5211-7 I, désormais abrogé).

Domaine public par Benoit Fleury

Domaine public par Benoit Fleury

Entré en vigueur le 1er juillet 2006, le Code général de la propriété des personnes publiques avait apporté des modifications à la définition du domaine public, laissant en creux quelques interrogations, notamment quant à sa mise en œuvre dans le temps.

1 - Définition

Pendant longtemps, le domaine public a fait l’objet d’une définition jurisprudentielle qui a très largement inspiré le législateur dans l’approche qu’il en livre depuis 2006 à l’article L. 2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques : « sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ».

Il convient cependant de relever une différence entre l’ancienne et la nouvelle définition : la jurisprudence exigeait auparavant que le bien en cause soit adapté par nature au service public ou qu’il ait fait l’objet d’un aménagement spécial. Désormais, il doit avoir fait l’objet d’un aménagement « indispensable » à l’exécution du service public. Cette nouvelle formulation du critère de l’aménagement des biens vise à réduire le périmètre de la domanialité publique (v. par ex. O. de David Beauregard-Berthier, Droit administratif des biens, Paris, Gualino, 7ème éd., p. 53).

Elle suscite plusieurs interrogations au premier rang desquelles figure son application dans le temps. Le législateur ne semble pas en effet avoir précisé les modalités de mise en œuvre dans le temps de cette nouvelle définition, alors même que les enjeux sont importants (tour d’horizon : G. Eveillard, L’application dans le temps des nouveaux critères de définition du domaine public : Dr. adm. 2010, étude 21). Faut-il considérer par exemple que l’entrée en vigueur du nouveau code de la propriété des personnes publiques emporte déclassement des dépendances du domaine qui ne remplissent plus les critères de la domanialité ?

2 - Application dans le temps

La jurisprudence apporte quelques précieuses réponses en refusant notamment d’appliquer rétroactivement la nouvelle définition.

Le Tribunal des conflits se réfère ainsi en 2007 au critère de l’aménagement spécial (et non de l’aménagement indispensable) pour trancher un litige né en 2000 (T. confl., 22 oct. 2007, Mlle Doucedame c/ Dpt des Bouches-du-Rhône : AJDA 2008, p. 1145, note Canedo-Paris). Le Conseil d’Etat s’est prononcé de manière identique dans sa fameuse décision Brasserie du Théâtre à propos d’un litige également antérieur à l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions :

« Considérant qu’indépendamment de la qualification donnée par les parties à une convention par laquelle une personne publique confère à une personne privée le droit d’occuper un bien dont elle est propriétaire, l’appartenance au domaine public d’un tel bien était, avant la date d’entrée en vigueur du code général de la propriété des personnes publiques, sauf si ce bien était directement affecté à l’usage du public, subordonnée à la double condition que le bien ait été affecté au service public et spécialement aménagé en vue du service public auquel il était destiné ; que, dès lors, en se fondant, pour juger, par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif, que les locaux mis à la disposition de la SARL BRASSERIE DU THEATRE appartenaient au domaine public communal, sur les seules circonstances que ces locaux étaient situés dans l’enceinte du théâtre municipal et qu’en outre, ils avaient été mis à la disposition de cette société par un contrat expressément qualifié par les parties de convention d’occupation du domaine public, sans rechercher si ces locaux, qui n’étaient pas directement affectés à l’usage du public, devaient être regardés comme étant eux-mêmes affectés au service public culturel de la commune de Reims et spécialement aménagés à cet effet, la cour administrative d’appel de Nancy a commis une erreur de droit » (CE, sect., 28 déc. 2009, Sté Brasserie du Théâtre, n° 290937 : AJDA 2010, p. 190, note Touzeau ; JCP A 2010, 2197, comm. Chamard-Heim ; BJCL 2010, 274, concl. Olléon, note Martin).

3 - Précisions récentes

Une affaire récemment soumis à la Haute juridiction lui permet d’affiner cette position. Au cas d’espèce, la commune de Port-Vendres avait conclu le 16 décembre 2004 un « bail » avec l’association départementale des pupilles de l’enseignement public des Pyrénées-Orientales, d’une durée de six ans à compter du 1er janvier 2006, ayant pour objet l’occupation d’une maison d’habitation, en vue de l’accueil de jeunes gens relevant de la protection judiciaire de la jeunesse dans un centre éducatif renforcé.

Par délibération du 2 février 2011, le conseil municipal de la commune refusa de renouveler le contrat. Après un recours gracieux, le préfet du département a déféré cette décision au tribunal administratif de Montpellier, assorti d’une demande de suspension. Le juge administratif lui fit bon accueil et son ordonnance fut par ailleurs confirmée par la Cour administrative d’appel de Marseille. Saisi notamment sur la question de la compétence juridictionnelle, le Conseil d’Etat est amené à s’interroger sur la nature des dépendances du domaine en cause. Il en profite pour reformuler le principe posé par son arrêt de 2009 :

« Considérant, en premier lieu, qu’avant l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2006, du code général de la propriété des personnes publiques, l’appartenance au domaine public d’un bien était, sauf si ce bien était directement affecté à l’usage du public, subordonnée à la double condition que le bien ait été affecté au service public et spécialement aménagé en vue du service public auquel il était destiné ; qu’en l’absence de toute disposition en ce sens, l’entrée en vigueur de ce code n’’a pu, par elle-même, avoir pour effet d’entrainer le déclassement de dépendances qui appartenaient antérieurement au domaine public et qui, depuis le 1er juillet 2006, ne rempliraient plus les conditions désormais fixées par son article L. 2111-1 » (CE 3 oct. 2012, Cne de Port-Vendres, n° 353915 : AJDA 2012, p. 1882, obs. M.-C. de Montecler ; JCP A 2012, act. 666, obs. M. Touzeil-Divina).

Retrouvez cette chronique sur le blog du Villagede la justice ou sur Legavox.

Projet urbain et prise illégale d'intérêt - Benoit Fleury

Projet urbain et prise illégale d'intérêt - Benoit Fleury

Q - La participation d’un élu à l’élaboration d’un projet urbain partenarial portant sur des terrains lui appartenant est-elle constitutive d’une prise illégale d’intérêt?

Réponse du ministère de la réforme de l'Etat, de la décentralisation et de la fonction publique publiée au JO du Sénat, Q. n° 00255, 8 novembre 2012, p. 2543.

Oui. Aux termes de l’article 432-12 du Code pénal, la prise illégale d’intérêt est définie comme le fait « par une personne [...] investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement [...] ».

L’élément intentionnel du délit de prise illégale d’intérêt est caractérisé dès lors que l’auteur a accompli sciemment l’élément matériel du délit (Cour de cassation, chambre criminelle, 22 octobre 2008, req. n° 08-82068).

En ce qui concerne l’élément matériel du délit, l’intérêt pris par le prévenu peut, d’une part, ne pas être en contradiction avec l’intérêt général (Cour de cassation, chambre criminelle, 19 mars 2008, req. n° 07-84288), d’autre part, ne pas se traduire par un enrichissement personnel, par exemple en cas de subventions accordées par des élus à des associations qu’ils président (Cour de cassation, chambre criminelle, 22 octobre 2008, req. n° 08-82068).

Le délit de prise illégale d’intérêt peut être caractérisé lorsqu’un élu prend part au vote lors de la séance du conseil municipal au cours de laquelle un dossier le concernant est discuté (Cour de cassation, chambre criminelle, 19 mars 2008, req. n° 07-84288 ; 22 octobre 2008, req. n° 08-82068) ou assiste à la séance du conseil municipal, même sans prendre part au vote (Cour de cassation, chambre criminelle, 9 février 2011, req. n° 10-82988).

Indépendamment de toute présence à la séance de l’assemblée délibérante, la participation à des travaux préparatoires peut être qualifiée de surveillance ou d’administration d’une opération.

La Cour de cassation a ainsi jugé que le fait que le maire « se soit retiré sans prendre part au vote » du conseil municipal « s’avère sans incidence sur sa culpabilité », dès lors qu’il a pris une part active dans la procédure nécessaire pour l’adoption du plan local d’urbanisme tout en anticipant l’achat de terrains de la zone à urbaniser par la société dont il était l’associé principal (Cour de cassation, chambre criminelle, 23 février 2011, req. n° 10-82880).

Ces dispositions et jurisprudence peuvent, en application du cas d’espèce, trouver à s’appliquer lors de la participation d’un élu aux travaux d’élaboration ou à la délibération d’une convention de projet urbain partenarial dans les conditions prévues à l’article L.332-11-3 du Code de l’urbanisme.

Actualité des marchés de prestations juridiques par Benoit Fleury

Actualités des marchés de prestations juridiques par Benoit Fleury

Depuis un arrêt de section du Conseil d’Etat de 1999, les prestations de conseil juridique, d’assistance et de représentation en justice relèvent des règles de la commande publique (CE, ass., 9 avr. 1999, Toubol-Fischer, n° 196177 ; v. également Rép. min. n° 77004 : JOAN Q 24 août 2010, p. 9338). Ils sont régis par les articles 28 et 30 du Code des marchés publics. Les praticiens dénoncent de plus en plus souvent les conséquences de cette soumission. Les dérives sont connues : prix dérisoires, marchés « aménagés »… L’objet de ces quelques lignes n’est cependant pas de revenir sur ces aspects, par ailleurs fort condamnables, mais d’évoquer l’actualité de ces marchés, marquée par de récentes décisions jurisprudentielles et une note technique de la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie. Deux décisions du juge administratif méritent d’être ici signalées aux côtés d’une récente fiche de la DAJ, déjà croisée sur ce blog.

1 – Quand les huissiers sont soumis au code des marchés publics

La première décision, de septembre 2012, ne ravira pas les pourfendeurs du tout concurrence puisque le Conseil d’Etat, dans la droite ligne de sa position précédente, énonce que le contrant confiant à des huissiers de justice le recouvrement amiable de créances ou de condamnations pécuniaires dans lequel le cocontractant est rémunéré non par l’Etat mais par le versement de frais de recouvrement mis à la charge du débiteur ou du condamné est un marché public de services (CE 26 sept. 2012, GIE Groupement des poursuites extérieures, n° 359389).

2  - Le certificat de spécialisation est discriminatoire !

La seconde intéressera certainement plus les soumissionnaires aux marchés puisqu’elle touche aux critères de sélection ; un sujet toujours extrêmement sensible.

Pas de certificat de spécialisation

Dans un arrêt du 5 juin 2012, la Cour administrative d’appel de Douai a estimé que la détention d’un certificat de spécialisation (de droit public), imposée comme critère de sélection d’une valeur de 30%, n’était pas adaptée à l’objet du marché :

« Considérant que le marché litigieux est relatif à des prestations d’assistance et de représentation juridique de la communauté d’agglomération Amiens métropole, en action et en défense, dans les procédures pré-contentieuses et contentieuses, ainsi qu’à la réalisation d’études juridiques ponctuelles ; que les prestations en cause avaient trait au lot 1 compétence juridictionnelle administrative hors marchés publics et délégations de services publics, au lot 2 compétence juridictionnelle administrative en marchés publics et délégations de services publics et au lot 6 compétence juridictionnelle en contentieux fiscal ; que les critères d’attribution retenus étaient le mémoire technique et méthodologique, pondéré à 40 points, la spécialisation justifiée par le certificat de spécialisation mentionné par l’article 92-3 du décret susvisé du 27 novembre 1991, pondéré à 30 points, et le prix des prestations, pondéré à 30 points ; qu’eu égard à la technicité de ces prestations, l’objet du marché justifie objectivement le recours au critère tenant à la spécialisation des candidats dans les contentieux propres à chaque lot ; qu’en revanche, l’exigence exclusive pour satisfaire ce critère de justifier de la possession du certificat de spécialisation susmentionné, qui conditionne l’attribution des 30 points associés à ce critère sur un total de 100, n’est, d’une part, pas justifié par des exigences propres au marché en cause et, d’autre part, a eu un effet excessif sur la sélection des offres ; que par suite, les décisions attribuant les lots 1, 2 et 6 ont été prises à la suite d’une procédure irrégulière » (CAA Douai, 5 juin 2012, Cabinet MPC Avocats, n° 11DA00464).

Sans mettre un terme à l’exigence du certificat de spécialisation, le juge administratif freine considérablement son recours et pose in fine la question, pour les pouvoirs adjudicateurs, des conditions d’appréciation des capacités professionnelles des candidats. A cet égard, il convient de rappeler les grandes lignes à respecter, telles qu’elles sont énoncées par la doctrine administrative.

Quels critères retenir ?

Le pouvoir adjudicateur doit distinguer les renseignements demandés au titre de la sélection des candidatures de ceux qui le sont au titre de l’examen des offres. La capacité technique des candidats est appréciée au stade de la sélection des candidatures.

Le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats des renseignements ou documents qui permettent d’évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières. Il doit veiller à ce que les renseignements demandés ne portent pas atteinte aux obligations déontologiques auxquelles les professionnels du droit sont soumis. Il incombe à chaque candidat à un marché public de respecter la législation applicable à sa profession en ce qui concerne les règles régissant le secret professionnel, sans que le pouvoir adjudicateur ait à le rappeler dans l’avis d’appel à concurrence. La personne publique doit uniquement s’abstenir d’imposer des prescriptions qui conduiraient les candidats à méconnaître les règles légales ou déontologiques s’appliquant à leur profession (CE, 7 mars 2005, Communauté urbaine de Lyon, n° 274286).

Le pouvoir adjudicateur peut également demander aux candidats de fournir des références de marchés de services juridiques similaires conclus par les intéressés, sous réserve que les références permettant d’identifier les personnes publiques concernées soient soumises à leur accord préalable et exprès (CE, 6 mars 2009, Cne Aix-en-Provence, n° 314610). La valeur technique de la prestation proposée par les candidats est appréciée au stade de l’examen des offres. Afin d’apprécier la valeur technique des offres, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de préciser selon quelles modalités ils exécuteront leur prestation. Ces modalités sont propres à chaque type de prestation juridique, au regard de l’objet du marché. Le pouvoir adjudicateur pourra choisir l’offre économiquement la plus avantageuse sur le fondement de critères relatifs, notamment, aux délais d’exécution, à la composition de l’équipe dédiée et au prix (Rép. min. n° 63789 : JOAN Q 9 mars 2010, p. 2703 : Contrats et Marchés publ. 2010, comm. 197, note B. Roman-Sequense).

3 – Fiche de la DAJ

Ces critères sont repris et détaillés dans la toute récente fiche technique que la Direction des affaires juridiques du ministère de l’économie consacre aux marchés de services juridiques. Elle liste également les questions indispensables et spécifiques que suppose la phase préalable de la définition des besoins. Elle rappelle en outre que l’allotissement se fait selon le domaine du droit concerné, la nature des prestations ou même le barreau de rattachement et encourage le recours aux marchés à bon de commande. Enfin, elle précise que le prix sera le plus souvent unitaire et fixé à l’heure ou à la tâche.

Retrouvez cette chronique sur le site du Village de la justice.