Benoit Fleury : principe de loyauté contractuelle

Benoit Fleury : principe de loyauté contractuelle

Une affaire récente donne l’occasion au Conseil d’Etat de faire un point sur le principe de loyauté contractuelle dont les conséquences se font progressivement jour dans la pratique des contrats publics (CE 10 oct. 2012, n° 340647, Cne de Baie-Mahault).

1 – Les faits

En 1991, la commune de Baie-Mahault a conclu, avec la société Serco (filiale de Decaux), un marché de mobilier urbain ayant pour objet la location de trois journaux électroniques d’information pour une durée de dix ans ; contrat renouvelé en 2001 et 2006 en application d’une clause de tacite reconduction d’une durée de cinq ans. La commune s’est acquittée des factures en 1992 et 1993, puis a cessé de payer. Faute de résiliation, le contrat s’est poursuivi et, en 2008, la société Serco a demandé au juge administratif la condamnation de la commune à lui verser les sommes dues au titre de l’exécution du contrat.

La commune de son côté invoquait les irrégularités de la passation du contrat, particulièrement l’absence de mise en concurrence alors prévue par l’article 312 du code des marchés publics en vigueur, l’absence d’avis favorable et motivé de la commission d’appels d’offres, la durée excessive du contrat et le défaut de transmission au représentant de l’Etat de la délibération autorisant le maire à signer le contrat avant ladite signature. Confirmant un jugement du tribunal administratif de Basse-Terre de 2008, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a écarté l’ensemble de ces motifs en estimant que ces irrégularités qui se rattachent à la procédure de passation ne concernent ni le contenu du contrat ni les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement. Elle a en conséquence condamné la commune a versé à la société la jolie somme rondelette de 1.187.605,41 €.

2 – Jurisprudence Béziers

La commune a formé un pourvoi. Le contentieux se place ainsi, encore une fois, sur le terrain de la loyauté contractuelle. La jurisprudence Ville de Béziers – déjà évoquée ici – pose, on s’en souvient, un principe de loyauté contractuelle suivant lequel il n’est pas possible à une des parties de se libérer de ses obligations au motif que le contrat serait affecté d’une illégalité ; précision étant apportée que le juge doit cependant écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel s’il « constate une irrégularité […] tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement » (CE, ass., 28 déc. 2009, n° 304802, Cne de Béziers, JurisData n° 2009-017292 ; Rec. CE 2009, p. 509, concl. E. Glaser ; JCP A 2012, comm. 2072, obs. F. Linditch ; AJDA 2010, p. 142, chron. Liéber et Botthegi).

La jurisprudence postérieure devait préciser le champ d’application de ces deux exceptions ainsi énoncées, en livrer « le mode d’emploi » en quelque sorte. L’arrêt Manoukian de 2011 est notamment venu expliquer que la violation du code des marchés publics ne permet pas, en tant que telle, d’écarter le principe de loyauté contractuelle, « sans rechercher si, eu égard d’une part à la gravité de l’irrégularité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat » (CE 12 janv. 2011, n° 338551, Manoukian : JurisData n° 2011-000207 ; JCP A 2011, 2049 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 88, note J.-P. Pietri ; Dr. adm. 2011, comm. 29, note F. Brenet ; RJEP 2011, comm. 33, concl. N. Boulouis). Le même jour la Haute juridiction raisonnait de manière identique à propos de manquements aux règles de passation d’une délégation de service public (CE 12 janv. 2011, n° 332330, SYMTRU : JurisData n° 2011-000415 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 90, note J.-P. Pietri).

3 – Application par le Conseil d’Etat au cas d’espèce

Au regard de cette jurisprudence, aucun doute ne subsistait quant à la solution de l’espèce. Le Conseil d’Etat rappelle d’ailleurs les principes applicables dans un considérant très clair :

« Considérant que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ; qu’ainsi, lorsque le juge est saisi d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d’office, aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard, d’une part, à la gravité de l’illégalité et, d’autre part, aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut se régler sur le fondement de ce contrat ».

Dès lors la Haute juridiction, constatant que les juges de Bordeaux n’avaient pas recherché si la gravité des irrégularités et les circonstances dans lesquelles elles avaient été commises, n’imposaient pas d’écarter le contrat pour régler el litige, casse l’arrêt sur ce point. Mais sur ce point uniquement. Pour le reste, elle maintient le jeu parfait des relations contractuelles dans la mesure où elle estime :

  - que la commune n’invoque aucun élément relatif aux circonstances particulières entourant le contrat litigieux ;

  - que la signature du contrat avant transmission au préfet de la délibération autorisant le maire à le parapher constitue bien un vice « affectant les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement », mais ne saurait pour autant « être regardé comme d’une gravité telle que le juge doive écarter le contrat ».

  - que la commune ne démontre pas que la durée initiale du contrat prévue à dix ans serait sans rapport avec la nature des prestations. Le Conseil d’Etat fait ainsi droit aux prétentions de la société, mais seulement pour la période antérieure à 2001. Postérieurement, le juge administratif considère que les parties ne pouvaient ignorer que la clause de reconduction tacite constituait une violation manifeste des règles de la commande publique  ; ce que la société, compte tenu de son expérience, ne pouvait ignorer. Or, cette irrégularité, particulièrement grave, ne permet pas de régler le litige sur le terrain contractuel à compter du renouvellement du contrat en 2001. La faute de l’entreprise lui interdit également de se placer sur le terrain quasi-délictuel, nonobstant la faute de la commune. Elle ne peut donc prétendre qu’au remboursement des sommes utilement exposées pour la commune à compter du renouvellement. Le total s’élève tout de même à la somme de 945.493,46 €.

4 – Liens utiles

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Benoit Fleury : condamnation pécuniaire

Benoit Fleury : condamnation pécuniaire

Q – Nature de la condamnation pécuniaire d’une personne privée au profit d’une collectivité territoriale ?

Réponse du Ministère de l’intérieur, publiée au JOAN, Q. n° 5845, 4 décembre 2012, p. 7208.

« La condamnation pécuniaire d'une personne privée au profit d’une collectivité territoriale a la nature d’une créance non fiscale.

L’article R. 2342-4 du code général des collectivités territoriales (CGCT) permet aux communes, ainsi qu’à leurs établissements publics, d’émettre des titres exécutoires pour assurer le recouvrement de leurs créances non fiscales.

En outre, aux termes du 1° de l’article L. 1617-5 du CGCT, « En l’absence de contestation, le titre de recettes individuel ou collectif émis par la collectivité territoriale ou l’établissement public local permet l’exécution forcée d’office contre le débiteur ». Or, sauf en cas d’exercice des voies de recours, une décision de justice portant condamnation pécuniaire n’est pas de nature à soulever de contestation, dès lors qu’elle est revêtue de l’autorité de la chose jugée.

Le recouvrement, conformément à l’article L. 1617-5 du CGCT précité, incombe au comptable public compétent ».

Benoit Fleury : Domaine public (encore !)

Benoit Fleury : Domaine public (encore !)

L’occupation du domaine public, sujet récurrent de la vie des collectivités locales alimente la réflexion de la doctrine administrative.

1 – Commerce ambulant et occupation du domaine

Q – Le maire peut-il réglementer l’activité des commerçants ambulants ?

Réponse du Ministère de l’intérieur publiée au JO Sénat, Q. n° 00644, 29 novembre 2012, p. 2753.

« Lorsqu’une activité de commerce ambulant consiste à circuler sur la voie publique en quête d’acheteurs sans procéder à une occupation du domaine public, le maire ne peut en aucun cas subordonner l’exercice de cette activité à la délivrance d’une autorisation sans porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie (CE, 28 mars 1979, Ville de Strasbourg, n°03810 06606).

Aussi le maire ne peut-il exiger le versement d’un droit de stationnement par les professionnels ambulants en quête de clients lorsqu’ils se bornent à s’arrêter momentanément pour conclure une vente (CE, 15 mars 1996, Syndicat des artisans fabricants de pizzas non sédentaires Paca, n°133080). Le maire peut néanmoins, au titre de ses pouvoirs de police prévus à l’article L.2212-2-1° du Code général des collectivités territoriales (CGCT), «dans l’intérêt de la commodité et de la sûreté de la circulation», réglementer l’exercice du commerce ambulant dans les rues, notamment l’interdire dans certaines rues et à certaines périodes.

L’interdiction de l’exercice du commerce ambulant dans certains secteurs réservés aux piétons, limitée à une période de l’année, à certains jours et certaines heures, a été jugée adaptée aux circonstances de temps et de lieu et ne soumettant pas les intéressés à des contraintes autres que celles qu’impose le respect du bon ordre, de la sécurité et de la tranquillité de piétons dont l’affluence est importance aux jours et lieux visés par l’arrêté municipal (CE, 25 janvier 1980, n°14260 ; CE, 11 décembre 1985, Ville d’Annecy, n°67115).

De même, l’arrêté municipal qui interdit le commerce ambulant dans certains quartiers d’une ville touristique, dès lors que cette interdiction est motivée par l’agrément, la sécurité et la commodité des touristes est légal, les commerçants en question conservant la possibilité d’exercer leur activité dans d’autres secteurs également fréquentés par les touristes (CE, 23 septembre 1991, Commune de Saint-Jean-de-Luz, n°87629). En tout état de cause, le maire ne saurait interdire l’exercice du commerce ambulant sur l’ensemble du territoire de la commune sans porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie (CE, 26 avril 1993, Commune de Méribel, n°101146).

2 – Terrasses de café

Q – Comment le maire attribue-t-il les autorisations d’occupation du domaine public pour les terrasses de café ?

Réponse du Ministère de l’intérieur publiée au JOAN, Q. n° 744, 27 novembre 2012, p. 7001.

« En application de l’article L.2213-6 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), le maire peut « moyennant le paiement de droits fixés par un tarif dûment établi, donner des permis de stationnement ou de dépôt temporaire sur la voie publique et autres lieux publics sous réserve que cette autorisation n’entraîne aucune gêne pour la circulation et la liberté du commerce ».

L’installation d’une terrasse de café ne modifiant pas l’assiette de la voie publique, elle n’implique pas la délivrance d’une permission de voirie, mais d’un simple permis de stationnement (CE, 14 juin 1972, n°83682). Le maire est ainsi compétent pour délivrer un permis de stationnement à un commerce pour l’installation d’une terrasse sur le trottoir (CE, 5 octobre 1998, Commune d’Antibes, n°170895).

La délivrance des permis de stationnement relève du pouvoir de police spéciale de la circulation et du stationnement détenu par le maire et, à ce titre, ne nécessite aucune délibération du conseil municipal. En revanche, les montants des droits de stationnement sont déterminés par le conseil municipal.

Ils peuvent être fixés par le maire, dans le cadre d’une délégation et dans les limites déterminées par le conseil municipal (article L.2122-22-2° du CGCT). Aucun texte d’ordre général n’impose que les conventions d’occupation domaniale soient conclues en respectant des règles de publicité et de mise en concurrence.

Le Conseil d’Etat s’est récemment penché, à l’occasion du contentieux opposant la ville de Paris et l’association Paris-Jean-Bouin à l’association Paris-Tennis, sur la question de l’existence éventuelle d’une obligation de mise en concurrence pour la délivrance des autorisations d’occupation du domaine public.

Il a considéré, dans l’arrêt de section du 3 décembre 2010 (Ville de Paris, n°338272), que « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance [...] même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ».

En conséquence, « si, dans le silence des textes, l’autorité gestionnaire du domaine peut mettre en œuvre une procédure de publicité ainsi que, le cas échéant, de mise en concurrence, afin de susciter des offres concurrentes, en l’absence de tout texte l’imposant et de toute décision de cette autorité de soumettre sa décision à une procédure préalable, l’absence d’une telle procédure n’entache pas d’irrégularité une autorisation ou une convention d’occupation d’une dépendance du domaine public ».

Si aucun texte de droit interne ni les dernières jurisprudences n’imposent de procédure de publicité pour l’octroi d’une autorisation d’occupation du domaine public, les maires peuvent toutefois mettre en œuvre des mesures de publicité préalable avant de conclure une convention d’occupation du domaine public, notamment lorsque l’occupation privative du domaine public est liée à une activité de production, de distribution ou de services et que des administrés sollicitent la délivrance d’un permis de stationnement sur le même emplacement.
Ainsi le maire pourra choisir l’attributaire au regard de l’intérêt de la meilleure gestion économique et patrimoniale du domaine public, et non pas de manière discrétionnaire. Le maire doit également tenir compte des «usages conformes à la destination du domaine que le public est normalement en droit d’y exercer» (CE, 3 mai 1963, Commune de Saint-Brévin-les-Pins).

En application du 1° de l’article L.2212-2 du CGCT, le maire assure « la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques ». Ainsi, lorsqu’il accorde un permis de stationnement, le maire doit veiller à ce que l’occupation privative d’une partie du trottoir ne gêne pas la circulation des piétons. Le Conseil d’Etat a en effet jugé illégale une autorisation d’installer une terrasse qui avait pour effet «de réduire d’à peine plus d’un mètre la largeur du trottoir maintenue à la disposition des piétons et de gêner ainsi la circulation» (CE, 5 octobre 1998, Commune d’Antibes, n°170895).

Benoit Fleury : encore les emprunts structurés !

Benoit Fleury : encore les emprunts structurés !

Toujours sous les feux de l’actualité, les fameux emprunts structurés !!!

1 - Le fond de soutien voté

Le ministre de l’Economie avait annoncé le 8 novembre, à Dijon, la mise en place d’un « mécanisme spécifique d’aide » au profit des collectivités qui « connaissent de très graves difficultés financières » suite à la souscription d’emprunts structurés plus communément qualifiés de « toxiques ».

Les élus des collectivités concernées s’étaient par ailleurs prononcés mercredi 21 novembre pour la création d’un fonds de soutien mutualisé devant leur permettre de sortir progressivement de ces emprunts.

Les députés viennent de le voter. Le 3 décembre, dans le cadre de l’examen du collectif budgétaire de fin d’année, ils ont adopté le principe de la création d’un « fonds de soutien » de 50 millions d’euros en faveur des collectivités mises en danger par les emprunts toxiques. Présentée par le gouvernement, la mesure sera financée à parts égales par l’Etat et les collectivités (par un « prélèvement exceptionnel en 2012 » sur le produit des amendes de la police de la circulation).

Il cible celles qui n’arrivent pas à financer seules, même par des efforts tant en recettes qu’en dépenses, les surcoûts liés à l’explosion des taux d’intérêt de leur dette.

Les collectivités intéressées devront déposer une demande auprès du préfet avant le 30 septembre 2013. Si la chambre régionale des comptes donne un avis favorable, la collectivité signera une convention avec l’Etat avant le 31 décembre 2013. Cette convention devra « notamment comporter le montant de la subvention et son échelonnement ainsi que le plan pluriannuel de retour à l’équilibre auquel s’engage la collectivité ou le groupement ».

Une petite partie de ce fonds (5 millions d’euros) permettra d’allouer éventuellement aux collectivités et aux groupements de moins de 10.000 habitants une aide pour recourir à une expertise pour négocier avec les banques une sortie de la zone dangereuse.

2 – Appel à saisir la justice

Face à la menace constituée par les emprunts toxiques pour de nombreuses collectivités, la Fédération des villes moyennes (FVM) appelle ses adhérents à saisir la justice, et demande à l’Etat de débloquer la situation via une concertation collective avec les banques, ainsi que la création d’une « structure de défaisance », a annoncé le 4 décembre le président de la FVM, Christian Pierret.

Lors d’une conférence de presse, le maire de Saint-Dié a dévoilé les résultats d’une enquête effectuée auprès des adhérents de l’association. Il en ressort que « 50 à 70% » des 97 collectivités ou groupements (82 villes et 15 EPCI) ayant répondu, sur environ 200 adhérents, sont concernées par le problème des emprunts toxiques. « Un tiers estime détenir des produits structurés très nocifs », tandis qu’un autre tiers « juge la situation sous contrôle », a précisé Christian Pierret.

Face à ce problème, les négociations individuelles ne sont pas suffisantes, jugent les élus des villes moyennes. « Il n’y a pas de négociation, car nous n’avons plus d’interlocuteurs à Dexia, dont la plupart des collaborateurs sont partis (Dexia est à l’origine de 85% des prêts toxiques selon l’enquête), et car les conditions qu’on nous propose ne sont plus négociables : pour un restant dû de 39 millions d’euros, on nous demande une soulte de 20 millions ! » pour compenser la renégociation des taux d’intérêts, a déclaré Philippe Lavaud, maire d’Angoulême, qui a intenté un recours en justice.

La FVM appelle ses adhérents, dont nombre d’entre eux sont dans la même situation que la ville d'Angoulême, à l’imiter en « formulant des contentieux à titre conservatoire, permettant des négociations sincères et équilibrées », a déclaré Christian Pierret. Il est urgent de le faire, car « la prescription quinquennale va commencer à jouer pour les crédits contractés fin 2007-début 2008 », a-t-il ajouté. Par ailleurs, les villes moyennes appellent l’Etat à « mettre en œuvre une structure de défaisance », qui bénéficierait d’une partie des fonds d’épargne de la Caisse des dépôts.

Une solution collective est nécessaire pour la FVM : elle passe par « l'obligation de mettre autour de la table le gouvernement et les banques », a jugé Jean-Pierre Gorges, maire de Chartres et rapporteur de la commission d’enquête parlementaire sur les emprunts structurés. L’élu s’est inquiété du déblocage annoncé par le gouvernement de 50 millions d’euros pour les collectivités les plus en difficulté, « pas fait dans la concertation et très dangereux : c’est la reconnaissance d’une erreur de gestion des collectivités, avec un Etat qui montre qu’il est garant des collectivités locales ».

Benoit Fleury : services et prestations juridiques

Services et prestations juridiques par Benoit Fleury

Les marchés publics de prestations juridiques, qu’il s’agisse de conseil ou de représentation en justice suscite toujours autant d’interrogations. Déjà abordé sur ce blog, notamment à propos de l’exigence ou non d’un certificat de spécialisation, ils ont récemment fait l’objet d’une nouvelle réponse ministérielle.

Q – Est-il envisageable de passer un marché unique de conseil juridique et de représentation en justice ?

Réponse du Ministère de la Décentralisation publiée au JOAN, Q. n° 1562, 27 novembre 2012, p. 6979.

« L’article 10 du Code des marchés publics a posé, « afin de susciter la plus large concurrence », l’allotissement comme principe et le marché unique comme l’exception. Le recours au marché unique est ainsi permis soit en cas d’impossibilité d’identifier des prestations distinctes, soit si l’allotissement entraîne une exécution du marché plus complexe ou plus coûteuse.

En matière de marchés de services juridiques, les pouvoirs adjudicateurs préfèrent généralement distinguer le conseil juridique et la représentation en justice et passer leurs marchés en lots séparés, dans la mesure où la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 relative à la profession d’avocat opère cette distinction.

Toutefois, dans certaines espèces, le juge administratif a admis la passation de marchés uniques de services juridiques « compte tenu du montant modique du marché et les caractéristiques des dossiers potentiels » (TA de Lyon, ord. 23 décembre 2008, Société Bruno Kern, n°0808003).

Cependant, même si le Conseil d’Etat limite le contrôle du juge en la matière à l’erreur manifeste d’appréciation (CE 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n°333737), le montage de marchés de services juridiques sous la forme de marchés uniques reste déconseillé, eu égard à un risque d’annulation élevé ».