MAPA et publicité par Benoit Fleury

MAPA et publicité par Benoit Fleury

 « Si cela va sans le dire, cela ira encore mieux en le disant ». Le tribunal administratif de Lyon vient de faire sienne ce bon mot de Talleyrand en rappelant que l’obligation de publication d’un avis d’attribution d’un marché public peut revêtir une forme différente que l’avis d’appel public à la concurrence en marché à procédure adaptée (TA Lyon, 4 oct. 2012, Sté SIC Etanchéité, n° 1002733).

1 – Les faits

En l’espèce, la commune de Dardilly a lancé une procédure adaptée en vue de la passation d’un marché portant sur l’exécution de travaux de réhabilitation des bâtiments d’un groupe scolaire par la publication d’un avis d’appel public à la concurrence le 12 octobre 2009 sur le site internet « marchesonline » et le 16 octobre dans la revue La Moniteur.

La société SIC Etanchéité s’est portée candidate à l’attribution du lot relatif à l’étanchéité, mais son offre a été rejetée au motif qu’elle n’était pas conforme aux cahiers des clauses techniques particulières. Le marché correspondant a été signé le 10 décembre 2009 et un avis d’attribution a été publié par la commune le 9 janvier 2010 sur le site internet de la revue Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, précisant le nom de l’attributaire, le montant toutes taxes comprises du marché ainsi que les modalités de consultation en mairie de ce contrat.

La société évincée contesta cependant son éviction devant le juge administratif en se prévalant d’une erreur manifeste d’appréciation. La commune de son côté arguait de l’irrecevabilité de la requête du fait de son caractère tardif. La société dénonça alors les modalités de publicité de l’avis d’attribution, déplaçant ainsi le contentieux sur le terrain formel.

2 – Question

Il convient ici de rappeler qu’effectivement l’article 85 du code des marchés publics impose la publication d’un avis d’attribution dans les 48 jours suivant la notification du marché. Il s’agit là d’un délai maximal. Cette publication constitue le point de départ des délais de recours : un mois pour le référé contractuel (article R. 551-7 du code de justice administrative), deux pour contester la validité du contrat à condition, dans ce dernier cas, que la publication de l’avis d’attribution puisse être regardée comme une « mesure de publicité appropriée » au sens de la fameuse décision Tropic du Conseil d’Etat (CE 16 juill. 2007, Sté Travaux Tropic Signalisation, n° 291545).

Un avis d’attribution correctement rempli et répondant aux exigences du fixées par le II de l’article 85 du code des marchés publics précité, c’est-à-dire une publication sur le ou sur les mêmes supports que ceux ayant servi à la publication de l’avis d’appel public à la concurrence, et selon les mêmes modalités de transmission, sera en toute logique considéré comme une mesure de publicité appropriée.

3 – Position du TA de Lyon

Mais ce parallélisme des formes est-il systématiquement obligatoire ? La réponse du tribunal administratif de Lyon est clairement négative. Ainsi en marché à procédure adaptée, il ne sera pas nécessaire d’utiliser un avis d’attribution en bonne et due forme, ni même de s’imposer un quelconque parallélisme des formes entre l’avis de publication du marché et l’avis annonçant la conclusion du contrat :

« aucun principe général non plus qu’aucune règle ne s’oppose à ce que la publication d’un avis d’attribution d’un marché passé selon la procédure adaptée prenne la forme d’une mise en ligne sur un site internet spécialisé dans le domaine de la commande publique ; […] toutefois ce mode de publicité n’est susceptible de faire courir le délai de recours contentieux à l’égard de toutes les personnes susceptibles d’avoir un intérêt leur donnant qualité pour contester le contrat qu’à la condition que cette information soit suffisante et accessible ».

Une publicité « appropriée » s’entend donc ici d’une « publicité suffisante et accessible », laquelle s’appréciera au regard des opérateurs économiques concernés et de l’audience du support utilisé. En l’espèce,

« eu égard à la nature du marché, aux caractéristiques du site choisi, spécialisé dans le domaine de la commande publique, et accessible à tous les professionnels du bâtiment […], une telle publication doit être regardée comme ayant permis d’assurer une publicité appropriée de la conclusion du marché public attaqué, de nature à faire courir le délai de recours contentieux sans qu’à cet égard la société Sic Etanchéité puisse utilement se prévaloir des dispositions de l’article 85 du code des marchés publics ».

Le parallélisme des formes se n’impose qu’en matière de marchés formalisés. Le requérant a cependant interjeté appel.

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